Os Estados e as economias nacionais, assim como a economia internacional, desde a II Guerra Mundial, não se encontravam tão ameaçados como estão hoje pela pandemia do novo coronavírus, com o agravante que o atual inimigo é literalmente invisível e desconhecido.
Impacto da COVID-19 nas relações contratuais e reação natural imediata: suspensão ou terminação dos contratos por força maior.
As necessárias medidas de restrição e quarentena decretadas pelos Governos com o objetivo de proteger a saúde pública e evitar dessa forma a disseminação acelerada do vírus e maiores contágios e mortes, ao mesmo tempo, de maneira inevitável, impactam a economia e as relações contratuais, impedindo o cumprimento adequado de obrigações, interrompendo cadeias de fornecimento de insumos, afetando cronogramas de execução de obras, prazos de entrega e de pagamento, quebrando o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, afetando os legítimos benefícios derivados de concessões, frustrando projetos de investimento de médio e longo prazo, nacionais e estrangeiros, entre muitos outros efeitos, diretos e indiretos.
Esta situação excepcional e imprevisível naturalmente ocasiona nas relações contratuais, como uma primeira reação, que as partes assumam condutas de autoproteção, de sobrevivência e não colaborativas, alegando a existência de caso fortuito ou força maior, como causa de excludente de responsabilidade do devedor, afastando a rígida aplicação do princípio “pacta sunt servanda” e solicitando a suspensão dos contratos ou inclusive sua terminação, nos casos em que o prejuízo seja muito grande.
Dependendo da forma em que a cláusula de força maior foi redigida e incorporada nos contratos, da menção expressa ou omissão do termo “epidemia”, “doenças” ou similares na cláusula, do seu amplo, preciso ou limitado escopo ou da sua adequada ou insuficiente redação, esta alegação de força maior (ou de outros princípios ou teorias aplicáveis como a da imprevisão, onerosidade excessiva da prestação ou a cláusula de hardship nos contratos comerciais internacionais), poderão ou não prosperar perante o julgador que decidirá finalmente a controvérsia.
Se o termo “pandemia”, “doenças”, “crises sanitárias” ou similares não são mencionados claramente no contrato como eventos de força maior, ou se a cláusula e suas declarações gerais por qualquer outro motivo forem insuficientes, será necessário analisar paralelamente a definição de força maior na lei aplicável ao contrato, que naturalmente varia de país para país, originando incertezas na interpretação definitiva pelo juiz ou árbitro. No Brasil, entre outras normas, o art. 393 do Código Civil menciona que o devedor não responde por caso fortuito ou força maior. De Igual forma, os arts. 78 e 65 da Lei n. 8.666/93, que dispõem sobre licitações e contratos administrativos, mencionam o evento de força maior como causa de extinção ou de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Apesar disso, os requisitos da força maior e a sua interpretação (evento imprevisível, irresistível, extraordinário e alheio à vontade das partes) não são necessariamente os mesmos em todos os países. Por outro lado, alguns já mencionam que o coronavírus não constitui um evento de força maior, alegando que já existiram doenças e vírus similares em anos recentes, provenientes também da Ásia, tais como o SARS, a gripe aviária ou H1N1, entre outros, não sendo por este motivo a COVID-19 um evento imprevisível, opinião que não compartilhamos. Com o objetivo de evitar qualquer dúvida e discussão legal sobre este ponto e para proteger as suas empresas e cidadãos, países como a China, França e Índia, entre outros, recentemente declararam que a COVID-19 constitui efetivamente um evento de força maior.
De qualquer forma, esta discussão legal se a COVID-19 constitui ou não um evento de força maior, em cada caso em particular, justificando a exclusão da responsabilidade contratual do devedor, será finalmente matéria de análise e decisão nos processos judiciais e arbitrais que se iniciem.
A crise generalizada que afeta a todos, impõe, na maioria dos casos, a necessidade de privilegiar mecanismos consensuais, de cooperação e pragmáticos nas relações contratuais.
Não obstante à possibilidade de alegar força maior ou argumento similar dentro de um processo judicial ou arbitral, consideramos que em uma situação excepcional e de emergência, como a originada pela COVID-19, que afeta a todos e na qual resultam necessárias soluções urgentes, são preferíveis soluções consensuais, de cooperação e de boa-fé frente aos descumprimentos e desequilíbrios contratuais, que permitam que todas as partes ganhem, em lugar de soluções adversariais, que tendem a serem lentas e nas quais normalmente apenas uma das partes acaba se beneficiando.
Por outro lado, naqueles casos em que não exista clareza sobre o conteúdo ou escopo da cláusula de força maior, será mais conveniente e pragmático para as partes iniciar um processo de renegociação direta ou mediação, em que as concessões são voluntárias e normalmente de caráter recíproco. O objetivo da renegociação poderá ser a suspensão de obrigações, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a adaptação de obrigações contratuais, o pagamento de compensações e/ou indenizações, entre outros.
As renegociações dos contratos devem ser a primeira opção, na medida em que as partes realmente desejem que as suas relações comerciais ou de investimentos se mantenham no médio e longo prazo, conseguindo ver além da atual crise (sendo isto muito comum e necessário, por exemplo, em projetos de construção e infraestrutura e em contratos de exploração de recursos naturais).
Neste âmbito de renegociação dos contratos, sem dúvida, a mediação, como mecanismo auto compositivo de resolução de conflitos, com um terceiro imparcial que colabora com as partes na procura de uma solução sobre a base dos interesses comuns, passará a ter um papel muito mais relevante e atual, tanto nos contratos nacionais como nos internacionais. Em relação a estes últimos, terá especial relevância a recente convenção “United Nations Singapure Convention on Mediation” de 2019, aplicável aos acordos comerciais internacionais resultantes de procedimentos de mediação, garantindo a executoriedade destes acordos, de uma maneira similar à segurança jurídica que oferece a Convenção de Nova York às sentenças arbitrais estrangeiras, em relação à sua homologação e execução. O Brasil ainda não é Estado signatário da Convenção de Singapura. Todavia, existe muita expectativa para que isso aconteça.
Como foi mencionado, uma aproximação colaborativa e em favor de uma renegociação é preferível em uma situação de crise, para evitar controvérsias prematuras e desnecessárias. Mas, naturalmente, assumir uma postura colaborativa (renegociação) ou adversarial (processo judicial ou arbitral) dependerá de cada caso, da natureza de cada contrato, do texto da cláusula de forca maior pactuada, das características particulares da operação comercial que foi afetada pela pandemia, do tipo de obra, bem ou serviço envolvido, dos níveis dos prejuízos já existentes e, principalmente, da real vontade das partes.
Necessárias reformas nos procedimentos arbitrais domésticos e internacionais para melhorar a eficiência do mecanismo de solução de controvérsias em tempos de pandemia
Nos casos em que seja impossível um acordo e pelos motivos acima mencionados, sendo a decisão de tipo adversarial, a arbitragem se encontra igualmente em processo de adaptação às novas circunstâncias, incluindo a incorporação de uma série de recursos tecnológicos.
Como é evidente, todas as instituições de arbitragem no Brasil, devido à pandemia do novo coronavírus, suspenderam o atendimento presencial e o protocolo físico de petições e demais documentos, que passaram a ser enviados por e-mail, por meio de portais digitais institucionais ou através de armazenamento na nuvem (cloud). A maioria das instituições arbitrais suspenderam os prazos processuais, deixando a critério dos Tribunais Arbitrais de cada caso a forma em que os processos arbitrais poderiam continuar nas atuais circunstâncias. Algumas poucas instituições não se viram afetadas substancialmente em suas atividades, pois inclusive antes da crise, já administravam os procedimentos arbitrais de maneira digital, valendo-se de recursos tecnológicos.
Deste modo, e fazendo uso da tecnologia disponível, as instituições arbitrais se adequaram à nova realidade e em grande parte realizaram mudanças significativas em seus procedimentos com o intuito de minimizar os efeitos negativos da COVID-19
De modo geral, a principal e mais importante mudança é a possibilidade (ou, neste caso, a quase que obrigatoriedade) de realização de audiências por videoconferência. Por mais que isso não esteja previsto expressamente nos regulamentos de grande parte das instituições mundiais, esta passou a ser a nova realidade das audiências arbitrais em nível global.
Ainda, o procedimento físico – envio e recebimento de documentos em sua via física – passou a ter ainda menos relevância, uma vez que as principais instituições arbitrais passaram a adotar o procedimento inteiramente eletrônico, via e-mail, para o recebimento e envio de documentos tanto das partes quanto dos árbitros.
Em matéria de Arbitragem Internacional, reconhecidas instituições como a International Chamber of Commerce (ICC) de Paris e o Chartered Institute of Arbitrators (CIARb) de Londres, publicaram recentemente, em marco e abril de 2020, como resposta à pandemia, guias práticos para a mitigação dos efeitos negativos da pandemia do coronavírus nos processos arbitrais e outros ADRs, promovendo necessárias mudanças a serem aplicadas por Tribunais Arbitrais, assessores legais e partes envolvidas nos processos. As sugestões incorporadas nestes guias são plenamente aplicáveis também às arbitragens domésticas, já que as atuais dificuldades e restrições, assim como a natureza e objetivos dos processos arbitrais, são os mesmos.
É importante salientar que tanto a ICC como o CIARb têm presença no Brasil. No caso da primeira, adicionalmente, o guia é particularmente relevante devido à crescente participação de empresas brasileiras em arbitragens internacionais ICC, ocupando o Brasil um dos primeiros lugares no mundo como país usuário do sistema. Por isto, a relevância de ter em consideração nos diversos processos arbitrais ICC vinculados com o Brasil as diretrizes contidas neste guia.
Se menciona no “ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic” que existem diversas medidas que podem ser implementadas para mitigar os efeitos da pandemia, com o objetivo de garantir um processo arbitral mais célere, justo e eficiente, sem colocar em risco a legalidade do processo. Diversas ferramentas de gestão podem ser utilizadas, aproveitando-se as vantagens que a tecnologia oferece.
Algumas das medidas sugeridas para enfrentar a situação de emergência e quarentena, a ser implementadas com a plena participação e aceitação dos Tribunais, das partes e seus assessores, são as seguintes:
- De mútuo acordo, modificar os cronogramas vigentes, estabelecendo prazos menores para as petições e contestações, com um número menor de manifestações e peças;
- Pensar em forma conjunta a possibilidade que o processo arbitral, integralmente ou uma parte importante dele, seja realizado exclusivamente através de documentos eletrônicos, sem requerer audiência de instrução;
- Promover a solução consensual do conflito, inclusive nos casos em que o processo arbitral já tenha iniciado;
- Utilização recorrente de tele, áudio ou videoconferências e outros recursos tecnológicos de comunicação;
- Avaliar a possibilidade, em caso seja necessária a participação de testemunhas e peritos no processo, que seja realizada exclusivamente através de documentos e questionários escritos do Tribunal ou da contraparte, assim como as respostas escritas das testemunhas e dos peritos;
- Se as partes e o Tribunal, devido à complexidade do caso, considerassem imprescindível manter a audiência de instrução para ter a possibilidade de interrogar testemunhas e peritos, utilizar as plataformas existentes para a realização de audiências on-line e outras ferramentas tecnológicas.
No caso das recomendações do CIARb, contidas no “Guidance Note on Remote Dispute Resolution Proceedings”, se menciona que as transações comerciais não deveriam ser afetadas por controvérsias não resolvidas devido à incapacidade das partes de reunir-se fisicamente. Este guia é aplicável à arbitragem e a outros ADRs, como a negociação, mediação, entre outros. Se enfatiza a conveniência de ferramentas como a vídeo e a áudio conferência, uso de e-mail encriptado ou similar e processos através de documentos eletrônicos. O guia menciona a necessidade de garantir o direito de defesa das partes e o devido processo. De igual maneira, por tratar-se de processos on-line, os níveis de cyber segurança e de confidencialidade devem estar garantidos, do contrário o processo arbitral poderia ser anulado ou a sentença arbitral eventualmente não ser executada pelo Poder Judiciário.
Estes documentos recentemente publicados pela ICC e pelo CIARb seguem a tendência existente nos últimos anos na Arbitragem Internacional, que promove o uso da tecnologia nas arbitragens, tais como o “Seoul Protocol on Video Conferences in International Arbitration” aprovado em 2018 pela Conferencia Ásia Pacífico sobre ADRs e o documento “Technology Resources for Arbitration Practitiones” da International Bar Association (IBA), que menciona recursos como áudio e vídeo conferencias, plataformas de gestão e transferência de informação do processo, clouds, sharepoints, recursos de comunicação visual e gráficos, entre outros.
Será necessário conhecer a lei nacional aplicável a cada caso e verificar se não existe algum tipo de restrição no uso de recursos tecnológicos em cada uma das etapas do processo arbitral, que possam eventualmente ser exigidos pelas autoridades nacionais em proteção do devido processo e do direito de defesa das partes. Conhecer as disposições legais da sede da arbitragem e do lugar de execução da sentença arbitral, será muito importante para eliminar qualquer possibilidade de anulação ou de não execução da sentença arbitral.
A pandemia COVID-19 exige uma mudança no exercício do Direito: (i) de conflituoso/adversarial à preventivo/colaborativo e (ii) de uma arbitragem formal/presencial/dependente de documentos físicos a uma arbitragem online/tecnológica/à distância.
Duas consequências da pandemia COVID-19 no exercício do Direito, que devem favorecer as empresas e que provavelmente permanecerão após a superação da crise.
Por um lado, se fortalecerão mecanismos auto compositivos e visões do Direito, em relação ao conflito, mais pragmáticas, colaborativas, preventivas e pro-negociação, em lugar de visões conflituosas, litigiosas, de gestão e resolução pós surgimento do conflito. Com isto, a mediação nacional e internacional, como mecanismo preventivo, deverá se consolidar.
Nos casos de conflitos contratuais, que devido a sua complexidade, inevitavelmente precisam ser solucionados via mecanismos heterocompositivos e adversariais, como a arbitragem nacional ou internacional, a incorporação de mecanismos on-line e de outros recursos tecnológicos, sem contato físico entre o Tribunal Arbitral e as partes (denominado “contactless arbitration”), será a regra, devido a sua praticidade, maior eficiência, menor rigidez, maior celeridade e menores custos. Pela forca dos fatos e a influência da tecnologia, as arbitragens nacionais e internacionais neste aspecto se aproximarão ainda mais.
Autores:
Christian Armando Carbajal Valenzuela
Diretor de Arbitragem da CAMESC. Sócio de Arbitragem & ADR da BGM – Braz Gama Monteiro e sócio de Arbitragem & Infraestrutura de Wöss & Partners S.C. Mestre em Direito Internacional Econômico pela Universidade de Warwick, Inglaterra. Árbitro e Professor de Arbitragem Internacional.
Caio Lopes da Silva
Associado de Societário/M&A e de Arbitragem & ADR da BGM – Braz Gama Monteiro. Pós-graduação em Direito Empresarial pela FGV Direito SP (em andamento).
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